2.2 La garantie et les heures supplémentaires

Pour tenir compte de la diversité des situations des salariés selon la date à laquelle l'entreprise passe effectivement à 35 heures, le dispositif a été conçu pour couvrir les situations intermédiaires entre 35 et 39 heures. Ainsi, le maintien de sa rémunération antérieure est garanti au salarié que son horaire collectif soit réduit à 38, 37, 36 ou 35 h.

Le montant du complément différentiel de salaire varie donc pour couvrir la différence entre la rémunération des heures effectuées (35, 36, 37 h, ..) et le montant de la garantie.

Le même raisonnement s'applique dans les entreprises passées à 35 h et dont les salariés effectueraient un mois donné des heures supplémentaires entre 35 et 39 h. La rémunération perçue sera inchangée, le complément différentiel étant quant à lui réduit en fonction du montant nécessaire pour atteindre le niveau de la garantie.

Les heures supplémentaires effectuées entre 35 et 39 h donnent lieu à compter du 1er février 2000 dans les entreprises de plus de 20 salariés à une bonification en repos, sauf quand un accord collectif prévoit que cette bonification donne lieu à une majoration de salaire d'un même montant. Dans ce cas, les majorations de salaire s'ajoutent au montant de la garantie (10 % en 2000 et 25 % à partir de 2001 pour les entreprises de plus de 20 salariés, 10 % en 2002 et 25 % à partir de 2003 pour les entreprises de 20 salariés au plus).

2.3 Salariés des entreprises passant à des durées inférieures à 35h

Pour les réductions de la durée du travail en dessous de la durée légale, la garantie s'applique au prorata de la garantie applicable pour 35 h.

2.4 - Les nouveaux embauchés

Dans une entreprise passée à 35 h et où les salariés rémunérés au SMIC bénéficient de la garantie à compter du 1er janvier 2000, un salarié embauché au SMIC à compter du 1er janvier 2000 à 35 h sur un emploi équivalent à celui d'un bénéficiaire doit percevoir 6881,68 F.

Dans cette même entreprise un salarié embauché au SMIC à temps partiel, par exemple à 20 h, bénéficiera de la garantie si un salarié à 20 h et sur un emploi équivalent par sa nature, en bénéficie (salarié précédemment à une durée supérieure à 20 h, passé à 20 h du fait d'une réduction de sa durée de travail opérée dans le cadre de la RTT et bénéficiant de la garantie ).

Dans cette logique, un salarié qui aurait été embauché à 35 h après la date d'entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 dans une entreprise restée à 39 h et qui aurait été rémunéré au SMIC sur la base de 35 h pourra bénéficier de la garantie lorsque la durée collective de l'entreprise sera abaissée à 35 h, si l'entreprise comporte des smicards occupant un emploi équivalent par sa nature.

2.5- La notion d'emploi équivalent, par sa nature ou sa durée

Diverses expressions sont utilisées dans le code du travail pour permettre la comparaison entre des emplois ou des postes. Leur portée a été précisée par la jurisprudence. La notion d'emploi est plus large que celle de poste, et un emploi équivalent n'est pas un emploi identique, ni même similaire (Cass. soc. 11 mars 1997).

L'emploi, qui fait partie des mentions obligatoires du bulletin de paye, est l'appellation courante sous laquelle sont reconnues les fonctions du salarié. Pour déterminer si un emploi peut être considéré comme un emploi équivalent, il faut cependant -et c'est la méthode du juge quand il est saisi- porter une appréciation globale sur le contenu concret de l'emploi, au delà du simple intitulé. Doivent ainsi être pris en compte notamment la qualification, la classification, les perspectives de carrière, le niveau hiérarchique des emplois considérés.

Le cadre de cette comparaison est l'entreprise. Par conséquent deux emplois peuvent être jugés équivalents même s'ils sont occupés dans des lieux ou des services différents.

S'agissant de la notion de durée équivalente, si la loi n'a pas conditionné le bénéfice de la garantie à une stricte égalité des durées du travail, son application suppose que ces durées soient proches, l'objectif de la loi étant que des salariés occupés dans des conditions comparables ne soient pas rémunérés sur des bases différentes. A titre d'exemple, peuvent être.considérées comme équivalentes des durées du travail comprises entre plus et moins 10 % d'une durée considérée.

2.6 - Les salariés à temps partiel en place dans l'entreprise

2.6.1 Salariés à temps partiel dont la durée est réduite dans le cadre de la RTT

Lorsque les salariés à temps partiel réduisent leur durée contractuelle du travail dans le cadre de la réduction du temps de travail, ils bénéficient de la garantie applicable aux salariés à temps plein dont la durée est réduite, à due proportion, que cette réduction découle directement de l'accord RTT ou qu'elle ait été proposée aux salariés dans ce cadre. Le calcul à due proportion de la garantie de rémunération applicable aux salariés à temps partiel doit tenir compte de l'amplitude de la réduction qui leur est appliquée par rapport à l'amplitude de la réduction applicable aux salariés à temps plein (39/35). La compensation applicable aux salarié à temps partiel ne peut être plus forte que celle qui s'applique aux salariés à temps plein.

Ainsi, si l'amplitude de la réduction de la durée du travail d'un salarié à temps partiel est inférieure ou égale au rapport 39/35, le salarié à temps partiel conserve sa rémunération antérieure (comme le salarié à temps plein dont la durée du travail est réduite entre 39 et 35 h conserve la rémunération calculée sur 39 h).

En revanche, si sa durée du travail est réduite dans une proportion supérieure à 39/35, la garantie applicable sera déterminée en proportion de sa nouvelle durée du travail. Pour un salarié à temps partiel dont la durée contractuelle du travail baisse de T à t :

Si T/ t < 39/35, il conserve la rémunération correspondant à T.

Si T/ t > 39/35, sa rémunération sera de t/35 x garantie applicable aux salariés temps plein

Exemple : salarié à 32 h.

S'il réduit sa durée du travail de 32 h à 30 h :

32/30 < 39/35, il garde la rémunération de 32 h, soit 5646,50 F. (= 32 x 52/12 x 40,72 F)

S'il réduit sa durée du travail de 32 à 28 h :

32/28 > 39/35, sa rémunération sera de 28/35 x 6881,68 F = 5505,34 F (= 28 x 39/35 x 52/12 x 40,72 F)

2.6.2 Temps partiel dont la durée n'est pas modifiée dans le cadre de la RTT

Les salariés à temps partiel rémunérés au SMIC et dont la durée du travail n'est pas modifiée dans le cadre de la RTT ne connaissent aucune baisse de rémunération à l'occasion de la réduction du temps de travail. En fonction du seul principe de non baisse de la rémunération, il n'y aurait pas lieu de les faire bénéficier des répercussions de l'application de la garantie aux salariés dont la durée de travail est réduite.

Toutefois, en fonction du principe " à travail égal, salaire égal ", la garantie leur est appliquée, et donc leur rémunération augmentée, si leur situation peut se comparer à celle d'un salarié de la même entreprise qui en bénéficie (salarié occupant un emploi équivalent par sa nature et sa durée après réduction de sa durée du travail). Par conséquent, si aucune réduction de leur temps de travail n'est proposée aux salariés rémunérés au SMIC à temps partiel d'une entreprise, aucun d'entre eux ne bénéficiera de la garantie.

Si une réduction de leur temps de travail leur est proposée, ceux qui choisiraient le maintien de leur durée du travail ne bénéficieront de la garantie que si un autre salarié, occupé sur un.emploi équivalent par sa nature et sa durée, après réduction de sa durée du travail, en bénéficie.

III. Situation des salariés intérimaires et sous contrat à durée déterminée au regard de la garantie

    En application des articles L. 124- 3 et L. 124- 4- 2 du code du travail, un salarié temporaire ne peut percevoir une rémunération inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans l'entreprise qui l'occupe, après période d'essai, un salarié embauché par contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant le même poste de travail.

Le travailleur temporaire qui remplace un salarié bénéficiaire du complément différentiel bénéficiera lui aussi de ce complément s'il est employé durant au moins un mois complet dans la même entreprise, compte tenu du caractère mensuel de cette garantie.

S'il s'agit d'un autre cas de recours que le remplacement (surcroît temporaire d'activité, emplois saisonniers,...), le salarié bénéficiera, comme un nouvel embauché, du complément différentiel dès lors que d'autres salariés dans l'entreprise, occupant un emploi équivalent, en sont bénéficiaires. La nature du contrat de travail (CDD - CDI) ne saurait être un élément pris en compte pour apprécier l'équivalence de l'emploi pour l'application de la garantie, compte tenu du principe d'égalité de rémunération des salariés sous CDD et CDI.

IV. Application de la garantie aux travailleurs handicapés, aux apprentis et aux salariés sous contrat de qualification

    L'article 32 de la loi précise que la rémunération de ces salariés, fixée par rapport au SMIC, doit être déterminée en intégrant le complément différentiel de rémunération.

Pour les travailleurs handicapés, il convient en la matière de combiner le mécanisme du complément différentiel avec les règles particulières de calcul de la garantie de ressources des travailleurs handicapés, entre l'Etat et l'employeur. Une instruction particulière précisera ces aspects, ainsi que ceux liés à l'articulation entre les aides générales à la réduction du temps de travail et l'aide spécifique apportée par l'Etat au titre de la garantie de ressources des travailleurs handicapés.

De même, le mode de calcul de la rémunération des apprentis ne sera pas modifié. Il reste identique quelle que soit la durée du travail pratiquée en entreprise ou en CFA.

V. L'assiette de la garantie

    Le mécanisme de garantie s'entend indépendamment des primes qui ne sont pas intégrées actuellement dans l'assiette du SMIC. Il convient donc de se référer pour l'assiette de la garantie à l'assiette actuelle du SMIC horaire.

Selon l'article D.141-3 du code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, compte tenu des.avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère d'un complément de salaire, à l'exclusion des remboursements de frais et des majorations de salaire pour heures supplémentaires.

La doctrine administrative et la jurisprudence de la Cour de Cassation ont précisé l'interprétation de ces dispositions. Sont ainsi exclus de l'assiette les éléments qui ne correspondent pas directement à la contrepartie du travail fourni.

Les primes de ce fait actuellement exclues de l'assiette du SMIC (primes d'ancienneté, d'assiduité, prime de transport, prime de chantier, etc.) seront donc versées en plus de la garantie, et ne pourront être comptabilisées pour atteindre son montant.

Quant aux éléments dont la périodicité de paiement est supérieure à celle de la paie (primes de 13ème mois, de vacances, de fin d'année), ils ne sont pris en compte que pour le mois où ils sont versés.

VI. Le complément différentiel de salaire versé au titre de la garantie

    La compensation salariale peut être assurée soit par hausse du taux horaire, soit par un complément différentiel de salaire.

S'agissant de la garantie SMIC, la loi retient la modalité du complément différentiel de salaire, qui permet d'assurer une garantie de rémunération aux salariés payés au SMIC employés dans des entreprises passées à 35 h, tout en maintenant l'existence du SMIC horaire.

6.1 Nature du complément différentiel

Le complément différentiel au SMIC est un élément de salaire de même nature que le SMIC horaire, et en tant que tel soumis à cotisations sociales. Versé au salarié pour lui garantir, dans le cadre de la réduction du temps de travail, le maintien de sa rémunération mensuelle antérieure, le complément différentiel n'a pas un caractère indemnitaire. Sa mise en place ne peut du reste s'analyser comme une modification de la structure de la rémunération puisque, dans l'esprit de la loi, il ne correspond pas à un changement du mode de rémunération mais précisément à un moyen de garantir le maintien de la rémunération.

6.2 Complément différentiel et assiette des heures supplémentaires

Voir fiche réduction du temps de travail et rémunération (fiche n° 22). Le complément différentiel prévu pour les salariés rémunérés au SMIC n'est pas intégré dans l'assiette des heures supplémentaires.

6.3 Complément différentiel et absences

En vertu des dispositions de la loi de mensualisation, en cas d'absence pour congé maladie, le salarié doit percevoir au moins 90 % de la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait continué à travailler, sauf dispositions conventionnelles plus favorables. Le complément différentiel aurait été payé au salarié s'il avait travaillé. Il n'y a aucun caractère aléatoire dans son paiement. Par conséquent, le salarié doit percevoir au moins 90 % de la rémunération brute, complément différentiel inclus.

FICHE n° 21...

CIRCULAIRES DU 03 MARS 2000

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LES 35 HEURES

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